La patrimonialisation du geste sportif

Le geste sportif est un mouvement technique, le plus souvent improvisé et réalisé à l'instinct, permettant d'accomplir une performance physique et, le cas échéant, de créer une différence dans le jeu. C'est tout à la fois l'expression du génie d'un athlète, le point d'orgue du spectacle sportif mais également un morceau d'imaginaire collectif, à l'instar de ces souvenirs qui refont naturellement surface à l'évocation d'un match ou d'une compétition mémorable, voire d'un sportif célèbre.

Parmi ces gestes emblématiques, on pense bien évidemment au coup droit de Rafael Nadal dont le geste unique, assimilable à un lancer de lasso, confère à la balle un effet lifté particulièrement difficile à jouer ; citons également la fameuse technique dite "Panenka" (soit un tir au but qui, anticipant le plongeon du gardien, le surprend par une frappe légèrement lobée en plein axe), du nom du joueur de football tchécoslovaque qui l'a exécutée pour la première fois en 1976 ; les deux têtes de Zinedine Zidane en finale de la Coupe du monde de football 1998 figurent quant à elles en bonne place au panthéon du sport français.

Alors que de nouveaux types de NFT font leur apparition, se pose la question de la protection juridique du geste sportif ou, plus précisément, de sa patrimonialisation, c'est-à-dire de sa capacité à donner prise à des droits privatifs opposables aux tiers (1) : sur quel fondement ? Au bénéfice de qui ? Avec quelles limites ? Il est posé comme préalable que la valorisation du geste sportif ne saurait intervenir sans le respect des droits de la personnalité de l'athlète qui l'exécute.

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I - Geste sportif et droit des marques

La notion de patrimonialisation du geste sportif est indissociable de celle d'exploitation dans la vie des affaires, de sorte qu'il revient tout naturellement de vérifier en premier lieu s'il serait possible de l'appréhender par le droit des marques.

Lorsqu'un sportif réalise ou démocratise un geste en particulier, le public a tendance à l'identifier à travers ce geste. Cette association peut d'ailleurs s'avérer si forte que le geste ne peut plus être identifié autrement qu'en ayant recours au nom du sportif qui en est à l'origine (Madjer, Fosbury, Panenka). Les nord-américains utilisent même le terme de "signature move" (geste signature) pour évoquer le lien indissociable qui existe entre un athlète et le geste qui lui est propre. Le parallèle avec la marque est alors d'autant plus évident que celle-ci a précisément pour fonction essentielle de garantir l'origine et l'identité d'un produit ou d'un service.

Peuvent constituer des marques tous les signes, notamment les mots, y compris les noms de personnes, ou les dessins, les lettres, les chiffres, les couleurs, la forme d'un produit ou de son conditionnement, ou les sons, à condition que ces signes soient propres à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises et être représentés dans le registre d'une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l'objet bénéficiant de la protection conférée à leur titulaire (2).

Depuis la réforme dite du "Paquet marque" transposée en droit national par Ordonnance du 13 novembre 2019, il est notamment possible de procéder au dépôt d'une marque de mouvement (sous format MP4 ou JPEG), laquelle est définie par l'Institut National de la Propriété Industrielle comme "un signe qui consiste en un mouvement ou un changement de position des éléments qui composent la marque". Ce type de marque nous semble plus particulièrement adapté pour protéger les gestes sportifs.

En pratique toutefois, les enregistrements de marques de mouvement restent encore très exceptionnels (3) ; par ailleurs, bien qu'enregistrées, leur validité semble fragile dès lors qu'il n'est pas certain que le public les perçoive comme des signes distinctifs (et non pas des films d'animation ou une séquence de jeu-vidéo) (4).

Le plus souvent, c'est donc vers les "classiques" marques semi-figuratives que les sportifs se tournent pour obtenir la protection de ce qui n'est pas le geste sportif à proprement parler mais l'un de ses instants constitutifs.

À titre d'exemple, Usain Bolt a saisi l'office américain USPTO d'une demande de protection d'un logo portant sur le geste qui l'a rendu célèbre à l'issue de ses courses victorieuses (jusqu'à le personnifier) : la foudre esquissée au moyen de ses bras ("a man in a distinctive pose, with one arm bent and pointing to the head, and the other arm raised and pointing upward"). Le sprinter à la retraite est par ailleurs titulaire d'une marque de l'Union européenne portant sur sa silhouette en noir et blanc, déposée en novembre 2009 et dûment renouvelée en 2019, pour désigner notamment des vêtements en classe 25. il jouit également d'une marque enregistrée en Australie, au Canada, en Suisse ou encore au Mexique.

D'autres célèbres silhouettes de sportifs ont également été enregistrées à titre de marque, à l'instar du logo "jumpman" qui reprend celle - en noir et blanc - de Michael Jordan. Exploité depuis les années 1980 par l'équipementier NIKE dans le cadre de sa collaboration avec le basketteur américain pour commercialiser et promouvoir les produits de la gamme JORDAN BRAND, ce logo iconique représentant His Airness effectuant un dunk les jambes écartées a permis à l'équipementier de vendre depuis plus de 100 millions d'exemplaires et a rapporté plus de 1 milliard de dollars à l'athlète.

On songe également à la silhouette de Kylian Mbappé effectuant l'une de ses célébrations (bras croisés contre son torse et les deux pouces levés) qui a été déposée à titre de marque de l'Union européenne pour de nombreux produits (dont des chaussures de sport et des vêtements) concomitamment à son transfert au PSG, en août 2017. Manifestement conscient de son image et bien conseillé, l'attaquant parisien a récemment procédé à des dépôts portant sur ses meilleurs punchlines, à savoir "LE FOOTBALL IL A CHANGÉ" (février 2023) ou encore "MOI TU M'PARLES PAS D'ÂGE" (octobre 2020).

Le droit des marques représente ainsi un outil pour le moins efficace pour assurer la patrimonialisation du geste sportif dans ses aspects élémentaires. Au moyen d'un simple enregistrement renouvelable tous les 10 ans (et donc potentiellement illimité), les titulaires acquièrent en effet un droit exclusif portant sur un signe en relation avec des produits et services, leur permettant alors d'en organiser l'exploitation aussi bien que la valorisation.

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II - Geste sportif et droit d'auteur

A. La difficile appréhension du geste sportif par le droit d'auteur

Il est indéniable que certains sportifs font preuve d'une véritable créativité dans la pratique de leur sport, nous amenant dès lors tout naturellement à envisager une protection par le droit d'auteur. L'article L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle confère en effet à l'auteur d'une œuvre de l'esprit, du seul fait de sa création, un droit de propriété incorporelle sur cette œuvre.

Se pose toutefois la question de savoir si le geste sportif, en tant que tel, est susceptible de remplir la condition d'originalité requise par la jurisprudence : porte-t-il en lui-même l'empreinte de la personnalité de son auteur (5) ? Il conviendrait alors de convaincre les juges du fond, qui disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation à cet égard, qu'il a donné prise à des choix subjectifs et discrétionnaires par l'athlète.

En théorie, il n'existe aucune opposition de principe à accueillir le geste sportif parmi les créations protégeables par le droit d'auteur. L'article L.112-1 du Code de la propriété intellectuelle rappelle d'ailleurs que le genre, la forme d'expression ou encore le mérite ne sont pas des critères à prendre en considération. En outre, la liste des œuvres de l'esprit dressée à l'article L.112-2 de ce même code - simplement exemplaire ainsi que le confirme la présence de l'adverbe "notamment" - ne mentionne-t-elle pas les "œuvres chorégraphiques" (6) ?

Il n'en reste pas moins que, pour être protégé au titre du droit d'auteur, le geste sportif doit notamment pouvoir être considéré comme artistique. Il s'agit là d'un obstacle potentiellement difficile à surmonter, dès lors que – par nature – le geste sportif est avant tout un geste technique, apportant une réponse sportive à une situation de jeu nécessitant une intervention de l'athlète pour atteindre un objectif. Le geste sportif s'inscrit de plus dans un contexte sportif contraint et soumis aux règles de la compétition : de telles contraintes techniques et sportives permettent-elles toujours de laisser place à un parti pris esthétique ? L'objectif d'efficacité sportive poursuivi par l'athlète lui permet-il encore de procéder à des choix arbitraires propres et de poursuivre une volonté artistique particulière, à l'origine d'un geste différent de celui qui aurait été esquissé par un autre joueur ?

La spontanéité/ improvisation propre au geste sportif et sa nature instinctive, tout comme sa brièveté, ne favorisent pas non plus son appréhension par le droit d'auteur (7) : l'athlète ne s'est-il pas contenté de s'adapter à une situation donnée, sans tout à fait la maîtriser ?

D'un point de vue probatoire, il est régulièrement jugé que la seule description purement technique d'une création ne permet pas d'ouvrir la voie à la protection du droit d'auteur (8). La caractérisation pratique de l'originalité du geste sportif pourrait donc poser difficulté. D'ailleurs, où commence le geste et quand se finit-il : faut-il prendre en considération les actes préparatoires ? Le geste finit-il automatiquement après obtention de l'effet sportif désiré ou se prolonge-t-il encore quelques secondes pour englober par exemple la célébration ?

Certaines pratiques sportives semblent naturellement mieux armées pour remplir la condition d'originalité du droit d'auteur, s'agissant notamment de la gymnastique, de la natation synchronisée ou encore du patinage artistique. La preuve en est que, dans certaines compétitions, une note artistique vient compléter la note technique par ailleurs décernée.

Dans un arrêt du 14 décembre 2007, la Cour d'appel de Paris a certes rejeté la qualification d'œuvre de l'esprit s'agissant d'enchaînements de positions techniques réalisés lors d'un festival d'arts martiaux : "les démonstrations données par Messieurs G. et D. consistent (…) en des enchaînements de positions techniques et codifiées qui ne révèlent pas, en l'espèce, une interprétation ou une chorégraphie personnelle susceptible de recevoir la protection au titre du droit d'auteur" (9). A contrario, il est loisible d'en déduire que, dans certaines circonstances particulières, la protection du droit d'auteur aurait pu être accordée.

Toutefois, ce n'est pas alors le geste sportif lui-même qui est alors protégé mais l'œuvre chorégraphique au sein de laquelle il s'intègre : le geste sportif ne représente en effet qu'une exécution (techniquement plus ou moins parfaite) de la prestation prédéfinie, consistant dans un enchaînement de mouvements et figures suivant un ordre particulier, sur un temps relativement long.

Finalement, le principal coup à la protection du droit d'auteur a peut-être été porté par la Cour de justice, siégeant en grande chambre, aux termes d'un arrêt du 4 octobre 2011 (affaire Murphy). Elle y a dit pour droit que "les rencontres sportives ne sauraient être considérées comme des créations intellectuelles (…). Cela vaut, en particulier, pour les matchs de football, lesquels sont encadrés par des règles de jeu, qui ne laissent pas de place pour la liberté créative au sens du droit d'auteur" (10).

Dans le même temps, la Cour de Justice s'est alors empressée de souligner que les Etats membres ont parfaitement la possibilité d'accorder aux manifestations sportives une "protection comparable à la protection des œuvres". En filigrane, la haute juridiction européenne consacrait ainsi la légitimité du dispositif adopté par le Législateur français dès 1992 (11), sous la forme de la reconnaissance d'un droit de Propriété incorporelle sui generis au bénéfice des organisateurs de manifestations sportives. L'article L.333-1 du Code du sport prévoit ainsi que "les fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives mentionnés à l'article L.331-5, sont propriétaires du droit d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu'ils organisent".

Si cette décision porte sur les rencontres sportives, le raisonnement semble pouvoir être transposé mutatis mutandis aux gestes sportifs, également soumis aux contraintes liées aux règles du jeu. Dans les deux cas, c'est en effet non pas l'organisation de la manifestation sportive (12) mais son déroulement concret (c'est-à-dire la performance sportive / action de jeu) est en cause.

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B. Est-ce seulement souhaitable ?

Le droit d'auteur confère à son titulaire un droit exclusif d'exploitation qui prend fin 70 ans après la mort de son auteur : pendant toute cette période et sous réserve des exceptions prévues par le Code de la propriété intellectuelle, toute reproduction ou représentation non autorisée de l'œuvre par un tiers peut être sanctionnée au titre de la contrefaçon.

La protection du geste sportif autoriserait donc l'athlète à s'opposer à son exploitation par des tiers, notamment dans le cadre des rediffusions de la compétition à l'occasion de laquelle il a été réalisé. Pour se prémunir de toute difficulté, les organisateurs des manifestations sportives feront certes signer aux sportifs un contrat de cession de leurs droits d'auteur, mais la validité de telles clauses se heurtera alors aux dispositions de l'article L.131-1 du Code de la propriété intellectuelle prohibant la cession globale des œuvres futures. Se profilerait ainsi un conflit de droits de nature à remettre en question la retransmission même de la manifestation sportive, c'est-à-dire in fine sa pérennité.

Si l'on songe par ailleurs à la fameuse Panenka, est-il envisageable de la protéger au titre du droit d'auteur au risque de brider ainsi les tireurs de penalty, contraints de solliciter une autorisation préalable et de verser une rémunération à l'auteur, sous peine de se voir attraits en justice ? Ne serait-il pas grotesque d'imaginer un monde dans lequel le but marqué par Zinédine Zidane sur pénalty à la 6ème minute de la finale de la coupe du monde de football 2006 puisse être annulé/refusé par l'arbitre en raison d'une atteinte aux droits d'auteur d'Antonin Panenka ? Neymar, auteur d'une panenka ratée - déjà sanctionné sur le plan sportif, son équipe ayant été éliminée de la coupe d'Asie 2022 - pourrait-il de surcroît être poursuivi pour atteinte au droit moral de l'auteur, par dénaturation du geste sportif ?

Que deviendrait la discipline du saut en hauteur si Dick Fosbury pouvait revendiquer des droits privatifs sur la technique du saut en rouleau dorsal ? Est-il seulement souhaitable de conférer un monopole sur un geste à un sportif, qui lui permettrait dès lors d'en interdire l'exécution par des tiers et viendrait finalement entraver le sport lui-même, lequel se doit d'appartenir à tous ?

La première victime serait le Sport lui-même, dont les possibilités de jeu s'appauvrissent paradoxalement au gré des gestes sportifs originaux effectués par les joueurs…

La tendance jurisprudentielle actuelle est d'ailleurs d'exclure la protection du droit d'auteur lorsque la création en cause résulte d'un simple savoir-faire (13) non appropriable. Si la Cour de cassation semble avoir définitivement refusé la protection du droit d'auteur aux fragrances (14), les juges du fond empruntent parfois un chemin similaire s'agissant des photographies (15) et des créations gustatives (16).

Il ne saurait donc être exclu qu'un Tribunal amené à se prononcer sur le caractère protégeable d'un geste sportif au titre du droit d'auteur, n'oppose un refus au motif que la prestation ainsi réalisée est avant tout technique et reflète les aptitudes sportives d'un athlète plus qu'une vision artistique de sa discipline.

Cette absence de protection du geste sportif a en tout cas une conséquence concrète pour l'athlète : celui-ci n'est pas éligible à la protection du droit voisin des artistes-interprètes, à défaut d'exécuter une œuvre de l'esprit au sens de la propriété intellectuelle. L'article L.212-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose en effet que "(…) l'artiste-interprète ou exécutant est la personne qui représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une œuvre littéraire ou artistique, un numéro de variétés, de cirque ou de marionnettes".

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III - Geste sportif et NFT

Apparue à la fin des années 2000, la blockchain peut être définie comme un registre numérique transparent et distribué, capable d'enregistrer des données et informations de façon sécurisée et a priori infalsifiable.

La fonction de conservation de données et de certification garantie par la blockchain a permis l'émergence du phénomène récent des jetons non-fongibles (ou NFT). Un NFT est une sorte de code ou de donnée unique, généré numériquement à l’aide d’un programme informatique dénommé smart contract (contrat intelligent), inscrit sur la blockchain et certifiant à son détenteur un ou plusieurs droits sur un bien numérique (image, vidéo, item d'un jeu vidéo, etc.) ou physique (œuvre d'art, immobilier, etc.). Autrement dit, il s'agit d'un certificat numérique d'unicité attestant de droits et pouvant porter notamment sur un bien incorporel et numérique.

Pour des développements plus juridiques sur le NFT, nous renverrons le lecteur vers notre article publié sur Jurisportiva en juin 2022.

Ainsi que nous l'exposions dans ce précédent article, la philosophie même des NFT est de recréer de la rareté sur des contenus qui, en principe, pourraient être reproduits à l’infini eu égard à leur nature dématérialisée. Quand bien même le fichier sur lequel il porte serait libre de droits (parce que non protégeable ou tombé dans le domaine public, par exemple) et dès lors exploitable par tout un chacun, le NFT présente la faculté de ressusciter de l'unicité c'est-à-dire de la "patrimonialité" par la simple opération du minting.

En tant que tel, le NFT pourrait donc constituer un instrument de valorisation exceptionnel pour assurer la valorisation du geste sportif, quand bien même celui-ci ne donnerait pas prise à une protection par un droit de propriété intellectuelle.

Cet usage particulier de la blockchain attire en tout cas de plus en plus les acteurs du sport titulaires de droits sur les images et vidéos de gestes sportifs et souhaitant diversifier leurs revenus. La société canadienne DAPPER LABS a par exemple conclu un partenariat avec la NBA et propose sur sa plateforme de NFT "NBA TOP SHOT" des séquences-vidéo des meilleures actions réalisées dans la Grande Ligue. Les fans de ballon orange ont alors la possibilité de devenir propriétaire d'un "moment" dont la valeur fluctue au gré de l'intérêt porté à ces actifs numériques. A titre d'exemple, le dunk de Lebron James réalisé lors du match 6 des finales de 2020 a fait l'objet d'une transaction s'élevant à 230.000 US $.

Quel plus bel exemple de patrimonialisation réussie du geste sportif que celui d'un NFT qui permet de devenir propriétaire d'un morceau d'histoire, quand bien même celui-ci reste consultable par tout un chacun (17) ?

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Bibliographie :

1. La présente analyse trouve plus généralement à s'appliquer aux actions de jeu, en ce qu'elles sont la somme de gestes sportifs réalisés de concert par plusieurs athlètes.
2. Article 3 de la Directive (UE) 2015/2436 du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques ; article 4 du Règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l'Union européenne.
3. 192 marques produisant leurs effets sur le territoire français (chiffres à jour de mars 2023).
4. Pour un exemple de refus de protection : EUIPO, 16 décembre 2021 portant sur la demande de marque de l'Union européenne n°018313455.
5. Cour d'appel Paris, 26 janvier 1989 : PIBD 1989, III, p.329 ; Cour d'appel Pau, 25 novembre 1999, RG 97/03951. Rappelons en revanche que la notion d'antériorité est inopérante dans le cadre du droit de la propriété littéraire et artistique (Civ. 1^ère, 11 février 1997, Pourvoi n°95-11.605).
6. Pour autant que leur "mise en œuvre est fixée par écrit ou autrement".
7. En ce sens, Traité de la propriété littéraire et artistique, A et H-J LUCAS, 3ème édition, point 55 : "l'expression "œuvre de l'esprit" implique, semble-t-il, que l'auteur ait une conscience, même vague, du résultat à atteindre. La démarche créative doit traduire un minimum de maîtrise intellectuelle du processus créatif. (…) Le spectacle sportif ne peut donner prise au droit d'auteur, à moins que les évolutions des joueurs soient arrêtées à l'avance" ; "les multiples apports de l'arrêt Premier League à la propriété intellectuelle", CCE, décembre 2011, com. n°110 de C. CARON : "c'est surtout faute d'auteurs qu'un match n'est pas protégé. En effet, les joueurs n'ont pas la volonté de créer une œuvre et il n'est pas possible de considérer que leurs mouvements soient assimilables à une chorégraphie".
8. TGI Paris, 11 février 2016, RG 14/09818 ; dans le même sens, TGI Paris, 20 avril 2017, RG 15/07463 ; TGI Paris, 30 mars 2017, RG 16/00018 ; TGI Paris, 15 septembre 2016, RG 14/10978.
9. Cour d'appel Paris, 14 décembre 2007, RG 06/12948 confirmatif ; le jugement de première instance (TGI Paris, 10 mai 2006, RG 04/00533) avait déjà relevé qu' "une démonstration d'art martial, qui constitue une prestation sportive, ne saurait être assimilée à un numéro de variété ou de cirque".
10. CJUE, 4 octobre 2011, Affaires C-403/08 et C-429/08, Point 98.
11. Loi n°92-652 du 13 juillet 1992, modifiant la loi sur le sport n°84-310 du 16 juillet 1984.
12. Ayant par exemple retenu le caractère protégeable par le droit d'auteur de la "Route du Rhum", selon nous critiquable : Cour d'appel Paris, 21 septembre 2011, RG 09/06928 ; rejet du pourvoi : Com. 8 octobre 2013, Pourvoi n°11-27516.
13. Sur la notion, cf. Alexandra Bensamoun, Fascicule 1134 du JurisClasseur Propriété Littéraire et artistique.
14. Civ. 1ère 13 juin 2006, Pourvoi n°02.44-718 ; Com. 10 décembre 2013, Pourvoi n°11-19.872 ("Mais attendu que le droit d'auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu'autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ; que la fragrance d'un parfum, qui, hors son procédé d'élaboration, lequel n'est pas lui-même une œuvre de l'esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de la protection par le droit d'auteur").
15. A titre d'exemples, TGI Paris, 19 octobre 2018, RG 17/02180 ; TGI Paris, 20 décembre 2018, RG 17/08935 ; Civ. 1ère, 20 octobre 2011, Pourvoi n° 10-21.251.
16. CJUE, gr. ch., 13 novembre 2018, Aff. C-310/17.
17. Étant malgré tout précisé que le geste sportif s'inscrit dans un programme audiovisuel qui, lui, peut donner prise à la protection du droit d'auteur ou de droits voisins.

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Avec le concours précieux de Gabriel AYACHE, Avocat à la Cour (NFALAW)